Процесуальний статус та порядок участі захисника в судовому засіданні у кримінальному судочинстві.

Процесуальний статус будь-якого учасника кримінального судочинства визначається виконуваною ним функцією, його правами і обов'язками, а також тими правовідносинами, які виникають в процесі реалізації останніх. На захисника покладена функція захисту, йому надані широкі права і він зобов'язаний використати всі зазначені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого і підсудного або пом'якшують чи виключають їх відповідальність, і подавати їм необхідну юридичну допомогу ( ч. 1 ст.48 КПК).
Захисник не підмінює підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, а діє поряд з ними. Водночас він є самостійним учасником процесу, має свої процесуальні права і обов'язки і, як правило, не залежить від підзахисного у визначенні тактики захисту, своєї позиції у справі.
Захисник - учасник процесу, однак самостійне положення захисника не можна розуміти в абстрактному розумінні слова і твердження про те, що захисник не пов'язаний волею підзахисного, протирічить закону. Неможна говорити про незалежність захисника від обвинуваченого перш за все тому, що лише при наявності бажання обвинуваченого захисник бере участь у справі. В будь-який момент обвинувачений вправі відмовитися від захисника, і останній усувається від подальшої участі в судочинстві по даній справі. Це може мати місце не тільки при проведенні попереднього чи судового слідства, але й під час судових дебатів.
Процесуальна самостійність захисника може бути обмежена підзахисним, наприклад, підсудний вправі відкликати як свою касаційну скаргу, так і подану захисником, поскільки підсудний вправі в будь-який момент відмовитися від захисника і позбавити його повноважень по даній справі. Відкликання захисником поданої ним касаційної скарги без згоди підсудного не допускається, так як це означало б залишення підсудного без захисту. Якщо захисник не бачить підстав для оскарження, а підсудний просить захисника скласти мотивовану касаційну скаргу, захисник не може відмовити в цьому підзахисному. Така відмова є забороненою законом відмовою захисника від захисту.
Отже, самостійність захисника носить обмежений характер, що диктується обов'язками захисника і його роллю в кримінальному процесі. Захисник не має права робити те, що може зашкодити його підзахисному, погіршити його становище, сприяти його обвинуваченню. 
Визначаючи свою правову позицію, захисник не вправі ігнорувати думку підзахисного, його показання, ставлення до пред'явленого обвинувачення. Захисник не є вільним у визначенні позиції (крім випадків, коли підзахисний обмовлює себе), але у вирішенні питань правового характеру, виборі тактики і методики захисту є незалежним. Процесуальна самостійність захисника не виключає необхідності узгодження з підзахисним лінії захисту в цілому і позиції в окремих процесуальних питаннях, зокрема при заявленні клопотань. Підзахисному не байдуже, якими способами буде відстоюватися правова позиція. Захисник повинен інформувати його про тактичні прийоми, які має намір застосувати, роз'яснити їх суть, щоб їх застосування не було несподіванкою для обвинуваченого і не викликало з його боку небажаної реакції.
Щодо правової позиції захисника в справі не може бути внесено подання органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесено окрему постанову судді чи ухвалу суду (ч.З ст.10 Закону про адвокатуру, ч. 11 ст.48 КПК).
Відповідно до кримінально-процесуального кодексу України (ст.44) захисником є особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі. 
Як захисники допускаються особи, які мають свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні та інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. З моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства та при розгляді справи в суді як захисники допускаються близькі родичі обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікуни або піклувальники.
Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд—ухвалу.
Відповідно до приписів ст. 47 КПК України захисника запрошують сам обвинувачений чи підозрюваний, його законні представники, родичі або інші особи за дорученням або на прохання обвинуваченого чи підозрюваного. У тих випадках, коли з'явлення для участі у справі захисника, обраного обвинуваченим, неможливе протягом 72 годин, особа, яка провадить дізнання, або слідчий відповідно мають право запропонувати обвинуваченому запросити іншого захисника або забезпечують йому захисника.
Замінити одного захисника іншим можна тільки за клопотанням або за згодою обвинуваченого.
 Основні принципи, що стосуються ролі юристів, прийняті Конгресом ООН 27 серпня — 7 вересня 1990 року, передбачають, що кожна людина має звернутись до будь-якого юриста за допомогою для захисту і відстоювання своїх прав та захисту їх на всіх стадіях кримінального судочинства.
У зв'язку з даними та іншими положеннями міжнародних правових актів Конституційний Суд України в своєму рішенні № 13-рп/ 2000 від 16 листопада 2000 року скасував положення ч. 1 ст. 44 КПК України, згідно з яким як захисники допускались лише особи, які мали свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, як положення що не відповідають Конституції України, і роз'яснив, що захисником у кримінальному процесі може бути будь-який фахівець в галузі права, якщо за законом він має право (може бути допущеним, відсутні обставини для його відводу) на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.
На практиці захисниками є переважно адвокати. При вирішені питання щодо допуску особи - фахівця в галузі права в якості захисника, окремі суди діють у відповідності зі ст. 59 Конституції України, ( згідно з якою "кожен має право на правову допомогу" і "кожен є вільним у виборі захисника своїх прав") та у відповідності зі ст. 64 Конституції України, (згідно з якою Конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції). Інші суди діють відповідно до роз’яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” від 24.10.2003 року № 8, згідно яких суду, при вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Визнається правильною практика тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах. Таким чином роз’яснення, викладені в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” від 24.10.2003 року № 8 скеровують суди на обмеження прав особи, передбачених статтею 59 Конституції України та порушення статті 64 Конституції України.
 Так колегією суддів Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України у складі головуючого Верещак В.М, суддів Скотаря А.М., Пошви Б.М., за участю прокурора Пересунько С.В., 12 березня 2009 року розглянуто матеріали справи за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - ОСОБА_2 на ухвалу апеляційного суду Дніпропетровської області від 22 травня 2008 року (див. судове рішення _1) По матеріалам справи, в суді апеляційної інстанції інтереси ОСОБА_1 представляв фахівець у галузі права ОСОБА_2 згідно з довіреністю від 16 травня 2008 року, посвідченою приватним нотаріусом. Згідно висновку Верховного Суду України в зазначеній справі: «У зв’язку з тим, що на даний час відсутній спеціальний закон, яким фахівцям у галузі права надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам, а також те, що ОСОБА_2 не має свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю в Україні, надав лише довіреність від ОСОБА_1, яка за Законом не наділяє його повноваженнями захищати інтереси останнього у даній справі, то за таких обставин касаційне провадження за скаргою фахівця в галузі права - ОСОБА_2 підлягає закриттю». Тобто судом не допущено для здійснення функції захисту в кримінальному судочинстві фахівця у галузі права з підстав відсутності спеціального закону, яким фахівцям у галузі права надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Така позиція суду узгоджується з роз’ясненями, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” від 24.10.2003 року № 8.
Інша позиція викладена в рішені Верховного Суду України ( головуючий суддя Кармазін Ю.М., судді Вус С.М., Пекной С.Д.) від 11 вересня 2007 року. (див.судове рішення _2)  Згідно висновку Верховного Суду України в зазначеній справі - «Розглянувши заяву ОСОБА_3 про допуск його до справи як захисника та долучені до неї вищезгадані документи, слідчий, який розслідував справу, задовольнив її і своєю постановою від 10 березня 2004 року допустив фахівця в галузі кримінального права до захисту прав і законних інтересів ОСОБА_3. та надання йому необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі (т. 3, а.с. 250).
Таке рішення слідчого узгоджуються з положеннями ст. 44 КПК України, які ґрунтуються на Рішенні Конституційного Суду України № 13 - рп/2000 від 16 листопада 2000 року, (справа про право вільного вибору захисника), яким надано офіційне тлумачення частини першої статті 59 Конституції України щодо можливості вибору особою для захисту своїх прав у кримінальному процесі будь-якого фахівця в галузі права і яким реалізація заявником такого права була визнана можливою.
При з'ясуванні питання про те, чи в даному конкретному випадку мало місце порушення права ОСОБА_3. на захист, суддя мав виходити насамперед із волевиявлення обвинуваченого мати захисника із числа фахівців у галузі права, чи із числа адвокатів, а також як із роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України "Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” від 24.10.2003 року № 8, так і положень вищезгаданого Рішення Конституційного Суду України, враховуючи при цьому, що перші є рекомендаційними, а останні - імперативними, а, отже, такими, що мають пріоритетне значення.
Посилання в постанові судді на те, що, допускаючи ОСОБА_3до справи як захисника ОСОБА_3., слідчий не з'ясував яким саме законом надавалось йому таке право, на думку колегії суддів, є неправильним. Відсутність спеціального закону щодо надання правової допомоги громадянам України не може бути перешкодою для реалізації установленого частиною першою статті 59 Конституції України права особи на вільний вибір захисника своїх прав, оскільки така норма Конституції є нормою прямої дії.
Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів не може погодитись з висновком судді про наявність порушення органом досудового слідства права ОСОБА_3. на захист».
Така позиція суду узгоджується з роз’ясненями, що містяться в Рішенні Конституційного Суду України № 13-рп/ 2000 від 16 листопада 2000 року, згідно з якими: «Право на правову допомогу - це гарантована Конституцією України можливість фізичної особи одержати юридичні (правові) послуги.
Держава в особі відповідних органів визначає певне коло суб'єктів надання правової допомоги та їх повноваження. Аналіз чинного законодавства України з цього питання дає підстави визначити, зокрема, такі види суб'єктів надання правової допомоги:
- державні органи України, до компетенції яких входить надання правової допомоги (Міністерство юстиції України, Міністерство праці та соціальної політики України, нотаріат тощо);
- адвокатура України як спеціально уповноважений недержавний професійний правозахисний інститут, однією з функцій якого є захист особи від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах (частина друга статті 59 Конституції України);
- суб'єкти підприємницької діяльності, які надають правову допомогу клієнтам у порядку, визначеному законодавством України;
- міжнародно-правові акти передбачають право кожного обвинуваченого захищати себе особисто або через вільно вибраного ним на власний розсуд захисника з-поміж юристів, які можуть надати ефективний правовий захист. Ці положення міжнародно-правових актів щодо права фізичної особи на захист від обвинувачення відтворені у положеннях частини першої статті 59 Конституції України, які закріплюють право кожної фізичної особи на правову допомогу і право вільного вибору захисника з метою захисту від обвинувачення.
Положення частини другої статті 59 Конституції України про те, що для забезпечення права на захист від обвинувачення в Україні діє адвокатура, не може тлумачитись як право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного вибирати захисником лише адвоката, тобто особу, яка має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю відповідно до Закону України "Про адвокатуру" від 19 грудня 1992 року (стаття 2). Це положення треба розуміти як одну з конституційних гарантій, що надає підозрюваному, обвинуваченому і підсудному можливість реалізувати своє право вільно вибирати захисником у кримінальному судочинстві адвоката, тобто особу, яка має право на заняття адвокатською діяльністю. У такий спосіб держава бере на себе обов'язок забезпечити реальну можливість надання особам кваліфікованого захисту від обвинувачення, якщо цього вимагають інтереси правосуддя. Допуск приватно практикуючого юриста, який займається наданням правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи, як захисника ніяк не порушує право підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного на захист".

Захисник — це учасник кримінального процесу, на якого покладено функцію захисту, і в силу цього він зобов'язаний використовувати всі зазначені в законі засоби і способи з метою з'ясування обставин, що виправдовують підзахисного чи пом'якшують його відповідальність.
Захисником не може бути особа, яка має судимість. 
Як з’ясовано вище, будь-який юрист, який запрошений обвинуваченим до участі в кримінальній справі та допущений постановою слідчого чи ухвалою судді до участі в справі має статус захисника.
 Повноваження захисника на участь у справі стверджується:
1) адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання,
2) адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, — угодою, інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або дорученням юридичної особи, — угодою або дорученням юридичної особи;
3) близьких родичів, опікунів або піклувальників — заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі в справі як захисників.
Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу. 
Захисник підозрюваного, обвинуваченого або підсудного не має права безпідставно відмовитися від захисту або використовувати свої повноваження на шкоду підзахисному.
Відмова від захисника у випадках, коло його участь у справі є обов'язковою, може бути прийнята лише, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, засуджений чи виправданий обґрунтовують її мотивами, які особа, що провадить дізнання, слідчий, суд визнають такими, що заслуговують на увагу. У цьому випадку захисник замінюється іншим.

У суді захисник має право брати участь у дослідженні доказів, подавати докази, заявляти клопотання, викладати суду свої доводи. Беручи участь у судових дебатах, він може давати оцінку доказам, робити свої заяви про їх належність до справи, допустимість, достовірність і достатність, висловлювати свої судження щодо сумнівів у винності підсудного або вказувати на факти, що підтверджують його невинність.
Основний принцип захисника, якого він має дотримуватись, беручи участь у справі,— презумпція невинуватості обвинуваченого. Захисник повинен керуватися принципом невинуватості підзахисного і зробити все для його реалізації у кримінальному процесі.
Разом з тим захисник не слуга свого підзахисного, не його інтелектуальний помічник у досягненні ним бажаної для нього мети будь-якими засобами і не повинен перетворюватись на засіб протидії намірам слідчого встановити істину, дозволяти собі втягуватись в брудну гру, в співучасть по приховуванню злочину.
Захисник не повинен відмовлятись від виконання взятих на себе повноважень і функцій захисту. Лише в виняткових випадках захисник вправі відмовитись від виконання своїх обов'язків:
1) коли є обставини, які згідно зі статтею 61 цього Кодексу виключають його участь у справі;
2) коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями та некомпетентністю.
Це правило поширюється як на адвокатів, так і на інших юристів, що запрошені чи призначені судом виконувати функцію захисту. Але воно не може застосовуватись до близьких родичів обвинуваченого. Вони не завжди мають необхідні знання, достатню юридичну підготовку та досвід, а тому можуть виконувати функцію захисту лише за своїм бажанням. Вони не можуть примушуватись виконувати функцію захисту, або виконувати її за призначенням.
Захисник нарівні з іншими учасниками процесу несе кримінальну відповідальність за розголошення без дозволу слідчого даних досудового слідства.
Захисник повинен використовувати всі передбачені в законі засоби захисту з метою з'ясування обставин, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого і підсудного або пом'якшують чи виключають їх відповідальність, і надавати їм необхідну юридичну допомогу, своєчасно з'являтися для участі у провадженні тих процесуальних дій, в яких його участь є обов'язковою.
У судовому розгляді захисник, будучи самостійним учасником процесу, представляє і захищає права і законні інтереси підсудного, по суті будучи представником підзахисного, залишаючись самостійним суб'єктом кримінального процесу. Він діє в інтересах підсудного, за згодою підсудного, за дорученням підсудного, сприяє підсудному у здійсненні його прав, використовує свої права на захист його інтересів, не повинен вживати ніяких заходів, які можуть зашкодити підсудному.
Якщо підсудний заперечує свою винність у суді, захисник не вправі будувати захист на своєму суб'єктивному переконанні про його винність або на визнанні підзахисним своєї вини на попередньому слідстві або під час побачень з адвокатом віч-на-віч. Він зобов"язаний аналізувати докази і відшукувати все, що може посіяти сумнів у винності підсудного або послужити його виправданню.
Захисник у суді захищає підсудного перед судом, робить все, щоб полегшити його становище. Захисник може оспорювати обвинувачення, спростовувати покладені в основу обвинувачення докази і подавати докази на користь підсудного.
Забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність і діяльність захисника в кримінальному процесі. Не припустимо вимагати від адвоката інформацію, яка становить його адвокатську таємницю.
Кримінальним кодексом України встановлена кримінальна відповідальність за порушення права на захист та втручання в діяльність захисника.
Зокрема, згідно зі ст« 374 КК України недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист, вчинене особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею,— карається штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого. Ті самі дії, які призвели до засудження невинної у вчиненні злочину особи, або вчинені за попередньою змовою групою осіб, або такі, що потягли інші тяжкі наслідки,— караються позбавленням волі на строк від трьох до семи років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років. Відповідно до ст. 397 КК України вчинення в будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці — карається штрафом від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років. Ті самі дії, вчинені службовою особою з використанням свого службового становища,— караються штрафом від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади, або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Особливість діяльності захисника в кримінальному процесі полягає в тому, що він може одержувати від підзахисного відомості, які той ні за яких обставин не повідомив би іншій людині. Адвокат узагалі, як і захисник зокрема, зобов'язаний однаковою мірою зберігати в таємниці як відомості, отримані від клієнта, так і інформацію про самого клієнта. На обов'язок дотримання конфіденційності не поширюється термін давності.
Керуючись законом і правилами фахової етики, адвокат завжди зобов'язаний діяти в інтересах підзахисного, які для нього повинні бути вище інтересів колег-юристів. 
Питання допуску захисника під час провадження справи в суді першої інстанції, вирішується в постанові судді про призначення справи до судового розгляду.
Це питання, як правило, вирішується до початку судового слідства, однак, за клопотанням підсудного суд допускає захисника до участі у справі і під час судового слідства, при цьому розгляд справи продовжується, а не починається спочатку. Адвокат, згідно з роз’ясненням ч. 5 ст. 4 постанови Пленуму Верховного Суду № 8, після закінчення судового слідства до участі у справі не допускається.